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Cour de cassation, chambre commerciale, 2 novembre 2011, N° de pourvoi: 10-25130

Un litige né entre deux sociétés donne lieu, environ un an après dissolution et radiation de l’une des sociétés, à un jugement favorable à cette dernière.

Appel est interjeté contre ce jugement, dans les délais, ce qui a donné lieu à désignation d’un mandataire ad hoc de la société dissoute pour la durée de la procédure devant la cour d’appel, postérieurement à l’expiration du délai d’appel.

La société dissoute se prévaut de l’irrégularité de la désignation du mandataire après expiration du délai d’appel.

La Cour de cassation rejette le pourvoi, considérant que : ” Mais attendu que l’arrêt constate que le recours de la société Tradinvest a été formé dans le délai de la loi, par son représentant légal, et contre la personne même qui était son contradicteur en première instance ; qu’il retient ainsi à bon droit que l’appel est recevable et, ayant relevé qu’un mandataire ad hoc, désigné en cause d’appel pour représenter la société qui a plaidé contre elle, est intervenu volontairement à l’instance, que son contradicteur est à présent valablement représenté ; que le moyen n’est pas fondé ; “, les nullités de fond pouvant être couvertes, conformément à l’article 121 du code de procédure civile (Dans les cas où elle est susceptible d’être couverte, la nullité ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue.)

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La consommation du mariage est une obligation de chacun des époux pouvant conduire au divorce en cas d’abstinence de relations sexuelles, corollaire du devoir de cohabitation.

La jurisprudence considère que le devoir de cohabitation implique l’obligation de consommer le mariage, une faute pouvant résulter de l’absence d’accomplissement de cette obligation, sauf justification par l’époux défaillant de raisons l’en empêchant, notamment son état de santé.

La Cour d’appel a ainsi pu décider, dans un arrêt du 28 février 1996 (C. app., Amiens (3e Ch.), 28 février 1996 ; Gaz. Pal., Rec. 1996, jur. p. 445, J. n° 216, 3 août 1996, p. 10) que l’épouse qui prétend suivre un traitement médical doit en justifier pour la période considérée : ” S’il est admissible de refuser des relations sexuelles à son conjoint pendant quelques semaines, cela ne l’est plus quand le refus s’est installé pendant plus d’une année et qu’il n’était pas prévu d’y mettre fin un jour. Il s’agit donc d’une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage, rendant intolérable le maintien de la vie commune et dans ces conditions, le divorce sera prononcé aux torts de la femme, le premier jugement étant infirmé sur ce point. “

Dans cet arrêt la Cour d’appel se fonde sur la permanence ininterrompue d’abstinence qui s’est installée dans le couple, sans prévision d’y mettre fin, considérant, néanmoins, qu’une interruption momentanée, évaluée par la Cour à ” quelques semaines ” était admissible et n’engageait pas la responsabilité de l’époux défaillant.

Dans un arrêt du 3 Mai 2011, reproduit ci-après, la Cour d’appel d’Aix-En-Provence considère que : ” Il ressort toutefois des éléments de la cause que la quasi absence de relations sexuelles pendant plusieurs années, certes avec des reprises ponctuelles, a contribué à la dégradation des rapports entre époux. Il s avère, en effet, que les attentes de l épouse étaient légitimes dans la mesure où les rapports sexuels entre époux sont notamment l’expression de l’affection qu’ils se portent mutuellement, tandis qu’ils s’inscrivent dans la continuité les devoirs découlant du mariage. Il s’avère enfin que Jean G. ne justifie pas de problèmes de santé le mettant dans l’incapacité totale d’avoir des relations intimes avec son épouse. Il y a donc lieu de confirmer la décision du premier juge de ce chef. “

En l’espèce, l’épouse, qui a obtenu en première instance des dommages-intérêts à hauteur de 10.000 euros sur le fondement de l’article 1382 du code civil, se plaignait de l’absence de relations sexuelles avec son époux ayant duré plusieurs années.

L’époux soulève l’existence de relations sexuelles espacées ” en raison de ses problèmes de santé et d’une fatigue chronique générée par ses horaires de travail “.

La Cour d’appel confirme le jugement de première instance en raison, d’une part, de l’absence de justification d’un état de santé rendant impossible les relations intimes avec l’épouse, et, d’autre part, du caractère persistant et permanent de l’abstinence de l’époux.

Contrairement à la décision susvisée du 28 février 1996, l’époux accomplissait le devoir conjugal, seule sa fréquence étant en cause en l’espèce.

Il convient de s’interroger sur le seuil à partir duquel la Cour va considérer qu’il s’agit d’une ” quasi abstinence ” et non pas d’une fréquence peu élevée, insuffisante pour engager la responsabilité de l’époux.

Si une telle décision vient réparer un préjudice légitime de l’époux qui subit l’abstinence, elle vient porter préjudice à la liberté sexuelle de l’autre époux, liberté de ne pas accomplir un acte non voulu, surtout que la Cour se base sur la dimension affective accompagnant le devoir conjugal des époux.

Il convient de rappeler qu’en dehors de l’existence même de relations intimes, et sauf contrainte ou violence, les juges n’apprécient ni les modalités ni la qualité des relations intimes entre époux (CA Toulouse, 20 mars 1996, Juris-Data n° 1996-042892 ; CA Rennes, 18 mai 1998, Juris-Data n° 1998-049360).

Enfin, l’on peut s’interroger sur les critères que la Cour retient pour apprécier le montant du dommage.

CA Aix-en-Provence, CH. 06 B3 mai 2011 ; N° 09/05752
République française

Au nom du peuple français
COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

6e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 03 MAI 2011

N°2011/292

Rôle N° 09/05752

Jean Louis Ange G.

C/

Monique Elisabeth B. épouse G.

Grosse délivrée

le :

à :SCP MAGNAN

la SCP BOISSONNET ROUSSEAU

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 20 Janvier 2009 enregistré au répertoire général sous le n° 07/5369.

APPELANT

Monsieur Jean Louis Ange G.

né le 22 Juin 1959 à NICE (06000),

demeurant …

représenté par la SCP Paul et Joseph MAGNAN, avoués à la Cour,

assisté de la SCP AUGEREAU - CHIZAT MONTMINY, avocats au barreau de NICE

INTIMEE

Madame Monique Elisabeth B. épouse G.

née le 06 Décembre 1959 à NICE (06000),

demeurant 76, boulevard Jean Béhra - La Caravelle …

représentée par la SCP BOISSONNET ROUSSEAU, avoués à la Cour,

assistée de Me Nicole MARIA, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 17 Mars 2011, en Chambre du Conseil, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Dominique KLOTZ, Conseiller, et Madame Sylvie MOTTES, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Sylvie MOTTES, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Dominique KLOTZ, Conseiller

Madame Chantal GAUDINO, Conseiller

Madame Sylvie MOTTES, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Marie Sol ROBINET.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Mai 2011.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Mai 2011.

Signé par Madame Dominique KLOTZ, Conseiller et Madame Marie Sol ROBINET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Jean G. et Monique B. se sont mariés le 6 juin 1986 sous le régime de la séparation de biens suivant contrat de mariage passé le 28 avril 1986 devant Maître Marcel MASSIERA, notaire à Nice. Deux enfants sont issus de cette union, Gaëlle née le 10 février 1990 et Loïc né le 16 juin 1991.

L’épouse a présenté une requête en divorce le 20 septembre 2007.

Le juge aux affaires familiales de Nice a, par ordonnance de non conciliation du 8 avril 2008, attribué à l’époux la jouissance du domicile conjugal à titre onéreux, constaté que l’autorité parentale était exercée conjointement par les parents, fixé la résidence de Loïc en alternance au domicile de chacun des parents par quinzaine, fixé à la somme mensuelle de 500 euros par mois le montant de la contribution du père à l’entretien et l’éducation des enfants.

L’assignation en divorce a été délivrée le 6 mai 2008 à la requête de l’épouse.

Le juge aux affaires familiales de Nice, par jugement réputé contradictoire rendu le 20 janvier 2009, a prononcé le divorce aux torts exclusifs de l’époux, dit que l’autorité parentale sur l’enfant mineur était exercée conjointement par les parents, fixé la résidence de Loïc en alternance au domicile de chacun des parents par quinzaine, fixé à la somme mensuelle de 500 euros par mois le montant de la contribution du père à l’entretien et l’éducation des enfants, soit 250 euros par enfant, condamné Jean G. à payer à Monique B. la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 du code civil, et la somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Jean G. a interjeté appel de cette décision.

Par arrêt avant dire droit du 2 septembre 2010, la Cour d’appel a relevé dans ses motifs que les faits imputables à Jean G. constituaient bien une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations nés du mariage et rendaient intolérable le maintien de la vie commune, mais avant de prononcer le divorce, a ordonné la réouverture des débats afin que les parties débattent des conséquences du divorce et communiquent les pièces complémentaires sur leurs ressources et leurs charges, renvoyé l’affaire à l’audience du 21 octobre 2010, dit que l’ordonnance de clôture serait rendue le 14 octobre 2010 et réservé les dépens.

Par conclusions signifiées le 14 octobre 2010, Jean G. a demandé à la Cour de réformer le jugement entrepris et de débouter Monique B. de sa demande en divorce et de toutes ses demandes, à titre infiniment subsidiaire, dans l’hypothèse où le divorce serait prononcé, il sollicite de voir constater que les deux enfants majeurs sont venus vivre à son domicile depuis le 1er janvier 2010, de condamner Monique B. à lui restituer les sommes perçues depuis le 1er janvier 2010 au titre de la contribution , de condamner Elisabeth B. à procéder à la main levée de la procédure de paiement direct du règlement des parts contributives, de renvoyer les parties aux opérations de liquidation et de partage du régime matrimonial en ce qui concerne les demandes relatives à l’indemnité d’occupation et au partage de la villa, de débouter Monique B. de sa demande de dommages et intérêts, et de la condamner au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions déposées et signifiées le 14 septembre 2010, Elisabeth B. sollicite :

- la confirmation de la décision querellée et de débouter Jean G. de l’ensemble de ses demandes,

- de la recevoir en son appel incident partiel, et de fixer l’indemnité d’occupation à la somme de 1 000 euros par mois à compter de l’ordonnance de non conciliation,

- en ce qui concerne Loïc, de constater qu’elle renonce à la contribution à compter du présent arrêt,

- en ce qui concerne Gaëlle, de dire que Jean G. versera une contribution de 500 euros par mois directement sur le compte de leur fille,

- de constater qu’elle renonce à tous les meubles meublant de la villa de Nice,

- d’ordonner le partage de la villa sise 21 avenue des Palmiers à Nice,

- de constater qu’elle propose à Jean G. de lui céder sa part moyennant la somme de 175 000 euros, à défaut de quoi la maison sera vendue,

- de désigner Madame la Présidente de la Chambre des Notaires des Alpes Maritimes pour procéder aux opérations de liquidation et de partage du régime matrimonial,

- de condamner Jean G. au paiement de la somme de 20 000 euros pour procédure abusive,

- de condamner Jean G. au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et de le condamner aux dépens d’instance et d’appel.

L’ordonnance de clôture été rendue le 14 octobre 2010.

Par conclusions signifiées le 15 octobre 2010, Monique B. a sollicité le rejet des conclusions signifiées le 14 octobre 2010 et des pièces communiquées le même jour.

Par conclusions signifiées le 20 octobre 2010, Jean G. a demandé à la Cour de constater que Monique B. n’a pas demandé le report de l’ordonnance de clôture afin de répondre à ses écritures, de constater qu’il ne s’oppose pas à une demande de révocation de la clôture ou au renvoi de l’affaire et de débouter Monique B. de sa demande de rejet de ses conclusions.

Le 30 novembre 2010, la Cour d’appel a, par arrêt avant dire droit, ordonné la réouverture des débats, révoqué l’ordonnance de clôture rendue le 14 octobre 2010, invité Monique B. à produire les pièces 48 à 56 communiquées le 14 septembre 2010, à communiquer l’avis d’impôt sur le revenu 2010 sur les revenus 2009 et renvoyé l’affaire à l’audience du 18 mars 2011.

Dans ses dernières conclusions déposées et signifiées le 7 mars 2011, Jean G. a maintenu ses demandes telles que développées dans ses précédentes écritures.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 10 mars 2011.

MOTIFS DE LA DECISON

Sur le prononcé du divorce :

La cour renvoie expressement à l’arrêt rendu le 2 septembre 2010. Au vu des éléments alors exposés, il convient de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle prononce le divorce aux torts exclusifs du mari.

Sur les conséquences du divorce :

Les deux enfants Gaëlle et Loïc sont majeurs et ils sont à la charge de leurs parents. Les deux enfants ont exprimé le souhait d’être domiciliés chez leur père. Loïc vit au domicile de son père depuis le 1er janvier 2010. Il est inscrit à la faculté des sciences de Nice. Gaëlle est installée à Caen où elle poursuit des études scientifiques. Tant Jean G. qu’ Elisabeth B. indiquent avoir engagé des dépenses pour subvenir aux besoins de leur fille.

Elisabeth B. n’en justifie pas ; en effet, les pièces n°49, 50, 51, 52 et 53 ne figurent pas dans la procédure. Jean G., de son côté, verse des documents desquels il ressort qu’il assume effectivement un certain nombre de charges telles que les dépenses de mutuelle des deux enfants, un soutien en mathématiques au bénéfice de Loïc suivant facture de FRANCE MATHS du 29 septembre 2010 d’un montant de 822 euros, des frais de transport au profit de Gaëlle qui a séjourné quelques mois en Angleterre, l’achat d’une imprimante pour Gaëlle d’un montant de 141,40 euros . Il ne conteste pas cependant dans ses écritures la participation d’Elisabeth B. aux dépenses afférentes à la prise en charge de leur fille.

L’article 373-2-2 du code civil édicte qu’en cas de séparation entre les parents, la contribution à son entretien prend la forme d’une pension alimentaire, versée selon le cas, part l’un des parents à l’autre, ou à la personne à laquelle l’enfant a été confiée.

S’agissant des enfants ayant atteint la majorité, l’article 373-2-5 dispose que le parent qui assume la charge d’un enfant majeur qui ne peut lui même subvenir à ses besoins peut demander à l’autre parent de lui verser une contribution à son entretien et à son éducation et que le juge peut dire ou les parents convenir que cette contribution sera versée en tout ou partie entre les mains de l’enfant.

La décision querellée avait fixé à la somme de 250 euros par mois et par enfant, soit au total 500 euros, le montant de la contribution due par le père au titre de l’entretien et de l’éducation des enfants.

Les deux enfants majeurs sont à la charge de Jean G. dans la mesure où ils ont déclaré être domiciliés chez lui. Il appartient donc à Elisabeth B. de contribuer à leur entretien. Il apparaît toutefois que Jean G. n’a formulé aucune demande en ce sens.

Elisabeth B. offre de verser à sa fille la somme de 250 euros par mois. Jean G. se dit prêt à verser également une contribution dont il ne chiffre pas le montant.

La contribution versée par Jean G. à compter de janvier 2010 à Elisabeth B., dans le cadre d’une procédure de paiement direct, devra lui être restituée dans la mesure où ce versement n’avait plus lieu d’être.

Il appartient à Jean G. de faire diligence pour obtenir la main levée de la procédure de paiement direct qui est devenue sans objet.

Il n’appartient pas à la Cour de fixer l’indemnité d’occupation , ni de prendre des dispositions relatives aux meubles meublants et au bien commun sis avenue des Palmiers à Nice. Elisabeth B. sera donc déboutée de ses demandes présentées de ce chef.

Elisabeth B. a obtenu du premier juge des dommages et intérêts à hauteur de 10 000 euros sur le fondement de l’article 1382 du code civil pour absence de relations sexuelles pendant plusieurs années. Jean G. conteste l’absence de relations sexuelles, considérant qu’elles se sont simplement espacées au fil du temps en raison de ses problèmes de santé et d’une fatigue chronique générée par ses horaires de travail. Il ressort toutefois des éléments de la cause que la quasi absence de relations sexuelles pendant plusieurs années, certes avec des reprises ponctuelles, a contribué à la dégradation des rapports entre époux. Il s avère, en effet, que les attentes de l épouse étaient légitimes dans la mesure où les rapports sexuels entre époux sont notamment l’expression de l’affection qu’ils se portent mutuellement, tandis qu’ils s’inscrivent dans la continuité les devoirs découlant du mariage. Il s’avère enfin que Jean G. ne justifie pas de problèmes de santé le mettant dans l’incapacité totale d’avoir des relations intimes avec son épouse. Il y a donc lieu de confirmer la décision du premier juge de ce chef.

Elisabeth B. n’établit pas l’existence d’un préjudice consécutif à un appel abusif de la part de Jean G.. Elle sera déboutée de ce chef de demande.

L’équité commande d’allouer la somme de 1 500 euros à Elisabeth B. au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Jean G. succombe à titre principal. Il est condamné aux paiement des dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement, contradictoirement et après débats non publics,

Vu l’arrêt rendu le 2 septembre 2010 par la cour de ce siège,

Confirme le jugement du 20 janvier 2009 sur le prononcé du divorce, mais le réforme du seul chef des mesures accessoires relatives aux enfants,

Constate que les enfants Gaëlle G. et Loïc G. sont majeurs,

Rappelle que les parties sont tenues de contribuer à leur entretien et à leur éducation,

Constate que les enfants Gaëlle G. et Loïc G. sont domiciliés chez leur père depuis le 1er janvier 2010,

Supprime la contribution mise à la charge de Jean G. à compter du 1er janvier 2010,

Constate qu’ Elisabeth B. offre de verser la somme de DEUX CENTS CINQUANTE euros (250 euros) par mois au titre de sa contribution à l’entretien et l’éducation de Gaëlle,

Déboute Elisabeth B. de sa demande tendant à la condamnation de Jean G. au paiement d’une contribution à l’éducation et l’entretien de Gaëlle,

Déboute Elisabeth B. de sa demande tendant à la condamnation de Jean G. au paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Confirme la décision entreprise pour le surplus,

Condamne Jean G. au paiement de la somme de MILLE CINQ CENTS euros (1 500 euros) de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Jean G. aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, Le Président,

Composition de la juridiction : SCP AUGEREAU - CHIZAT MONTMINY, Nicole MARIA
Décision attaquée : TGI Nice, Aix-en-Provence 20 janvier 2009

Tags: Divorce

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Dans un arrêt de la 3e Chambre civile du 5 octobre 2011 (pourvoi n° 09-70.571), la Cour de cassation confirme sa position concernant la reprise des actes accomplis pendant la formation de la société et maintient une position stricte quant à la nécessité de conclure le contrat “au nom de la société en formation”, faute de quoi, l’acte est sanctionné par la nullité absolue :

” Mais attendu qu’ayant constaté qu’il ressortait des deux actes que le prêt et la vente immobilière n’avaient pas été conclus au nom d’une société en formation mais par la société elle-même, que la société Favese n’avait acquis la personnalité juridique par son immatriculation au registre du commerce et des sociétés que le 5 janvier 1990, et relevé qu’il en résultait que la société Favese était dépourvue de personnalité morale lui permettant de contracter en son nom le 26 décembre 1989 et qu’elle n’avait pu se livrer, après son immatriculation, à aucune reprise de ses actes, faute d’avoir été souscrits par un mandataire pour le compte de la société en formation, la cour d’appel, qui a répondu aux conclusions et procédé, par une appréciation souveraine de la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis et de la commune intention des parties, à la recherche prétendument omise, en a déduit à bon droit qu’étant frappés de nullité absolue pour avoir été conclus par une société inexistante, les contrats n’étaient pas susceptibles de confirmation ou de ratification par un acte unilatéral, exprès ou tacite, de la part de la société après son immatriculation, et, qu’en l’absence de justification de démarches des parties exprimant leur intention commune de procéder à la réfection des actes nuls en leur substituant de nouveaux accords (ou en les réitérant), l’irrégularité ne pouvait être couverte après le 5 janvier 1990 ni par les actes d’exécution de ces contrats ni par l’attitude ou le comportement des associés à l’égard des tiers ; “

Avant l’immatriculation au RCS la société est dépourvue de la personnalité morale : ” Les sociétés autres que les sociétés en participation visées au chapitre III jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation. ” (article 1842 du code civil, alinéa 1er)

Il s’avère néanmoins nécessaire de passer un certain nombre d’actes pour le compte de la société, qui sont en principe réputés nuls, la société n’ayant pas d’existence juridique.

Il est admis que les actes puissent être considérés comme valables en cas de reprise par la société après son immatriculation lorsque lorsque la société était en formation lors de la conclusion de l’acte (Com 23 septembre 2008, n° 07-16.925) et que ce dernier est passé au nom de la société en formation (2e civ 19 décembre 2002, n° 00-20.250).

La Cour de cassation confirme donc sa position quant à la nullité des actes passés par la société avant son immatriculation, et ce, malgré le pouvoir donné au gérant pour passer l’acte et que ce dernier a été unanimement ratifié par les associés après immatriculation de la société (CASS 3e Civ 28 octobre 1992, pourvoi n° 90-16.388).

Par conséquent, les personnes ayant effectivement accompli l’acte sont responsables des obligations qui en sont nées, solidairement si la société est commerciale et sans solidarité dans les autres cas :

• ” Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci. ” (article 1843 du code civil) ;
• ” Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. ” (article L210-6 du code de commerce, alinéa 2).

Il convient de rappeler qu’avant signature des statuts, il convient de respecter les dispositions des articles R210-4 et R210-5 du code de commerce et 6 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978, et que la Cour de cassation considère qu’en cas de mandat donné après signature des statuts, les actes sont repris automatiquement après immatriculation de celle-ci (Com 13 décembre 2005, n° 04-12.528).

Tags: Société en formation

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Après plusieurs mois de manifestations pour dénoncer l’injustice et l’oppression et pour réclamer une justice transparente, la lutte déjà amorcée contre la corruption continue son chemin avec la loi n° 37.10 complétant le code de procédure pénale avec les articles 82-4 à 82-10 et 347-1 et 347-2, et tendant à la protection des victimes, témoins, experts et dénonciateurs des infractions de corruption, détournement, abus de pouvoir et autres (BO N° 5988 du 20 octobre 2011 ; Dahir n° 1-11-164).

La protection des personnes concernées, assurée par les forces de police, le procureur du Roi, le Procureur général du Roi et le juge d’instruction passe par un certain nombre de mesures, dont certaines, prévues par la loi, peuvent être accordées d’emblée ou sur demande de la personne protégée, tandis que la loi laisse, dans tous les cas, libre champ au Procureur du Roi, au Procureur général du Roi et au Juge d’instruction de prendre, par décision motivée, tout autre mesure qui s’impose dans le cas où les mesures prévues par la loi s’avèrent insuffisantes.

Les mesures de protection peuvent durer jusqu’après le prononcé de la décision en cas de besoin et peuvent, tout au long de la procédure, être modifiées, annulées ou complétées d’office par le magistrat ou sur demande, avec une obligation d’informer la personne protégée.

• la victime

La victime bénéficie d’une information de ses droits, notamment son droit de se constituer partie civile devant le Juge d’instruction ou la formation de jugement, avec mention de l’accomplissement de cette obligation d’information sur le procès-verbal de la PJ ou du Procureur général.

La victime, sa famille et ses biens sont protégés par la mise à disposition :

- d’un n° spécial ;

- d’une protection physique de la force publique ;

- d’une protection de son identité et d’une possibilité de changement de domicile.

Elle peut bénéficier de la présence d’un médecin en cas de besoin.

Ces mesures peuvent se cumuler avec celles relatives au témoin ou au dénonciateur lorsque la victime revêt d’une de ces qualités.

• les témoins et experts

Les témoins et experts peuvent solliciter du Procureur du Roi, du Procureur Général du Roi ou du Juge d’instruction, en présence de raisons sérieuses pouvant constituer un danger pour leurs vies, leurs sécurité physique ou matérielle, ainsi que celles de leurs familles et proches, l’application des mesures suivantes :

- mise à disposition d’un n° spécial ;

- mise sur écoute des téléphones du témoin ou de l’expert ;

- leur fournir une protection physique.

De telles mesures peuvent être prises d’office par ces magistrats, ou sur demande, par décision motivée. Les autres mesures prévues par la loi et entrant dans le cas des témoins et experts sont les suivantes :

- audition en personne du témoin ou de l’expert ;

- dissimulation de leur identité dans les PV et documents relatifs à l’affaire pour laquelle ils interviennent ;

- fourniture d’une identité d’emprunt ou d’une fausse identité dans les PV et documents produits devant la juridiction de jugement ;

- dissimulation de leur adresse dans les mêmes conditions ;

- l’indication de l’adresse de la PJ au lieu de l’adresse du témoin ou de l’expert en cas de convocation par le Juge d’instruction ou la juridiction de jugement.

L’identité réelle de l’expert ou du témoin est sauvegardée dans un dossier spécial mis à la disposition de la juridiction de jugement pour consultation en cas de besoin.

Néanmoins, l’identité du témoin, de l’expert ou du dénonciateur peut être divulguée si le tribunal considère qu’il est nécessaire à l’exercice des droits de la défense et qu’il s’agit du seul moyen de preuve dans le dossier, après accord de la personne protégée et à la condition de lui fournir une protection suffisante.

Dans le cas où l’identité reste dissimulée, le témoignage ou les dires de l’expert ou du dénonciateur seront considérés comme de simples informations ne pouvant constituer preuve à eux seuls.

• le dénonciateur

Toute personne ayant connaissance de faits entrant dans le champ d’application de l’article 82-7 du code de procédure pénale peut, pour de bonnes raisons et en toute bonne foi, dénoncer de tels faits et bénéficier, sur demande, des mesures prévues par ce même article.

L’article 82-9 constitue une exception au secret professionnel, puisqu’il prévoit que, malgré toute disposition législative contraire, les dénonciateurs couverts par le secret professionnels ne peuvent faire l’objet de poursuites disciplinaires ou pénales pour divulgation du secret professionnel lorsqu’il a eu connaissance des faits dans le cadre de l’exercice de ses activités professionnelles.

Le dénonciateur qui agit de mauvaise foi encourt des sanctions sur le fondement des articles 369 et 370 du code pénal.

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Le décret vient modifier le décret du 27 novembre 1991, en précisant l’étendue et les conditions de souscription des garanties financières auxquelles l’avocat, qui exerce l’activité fiduciaire, doit obligatoirement souscrire lorsqu’il n’a pas fait le choix de souscrire une assurance dite « au profit de qui il appartiendra ».

Il s’agit de garantir la restitution des biens, droits ou sûretés transférés dans le cadre du contrat de fiducie. Elles couvrent les risques de détournement mais non les risques de mauvaise gestion.

La garantie minimale est fixée, comme pour l’assurance, à 5 % des biens immeubles et 20 % des autres biens ou valeurs transférés. Les organismes habilités à garantir l’activité fiduciaire sont les assurances, les banques, les établissements de crédit et sociétés de caution mutuelle, qui apportent traditionnellement leur caution aux professionnels. Le décret est pris pour l’application de l’article 70 de la loi n° 2010-1249 du 20 octobre 2010 de régulation bancaire et financière.

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