L’article 70 de la loi marocaine n°17-95 sur les sociétés anonymes
Le représentant légal d’une société ou chacun d’entre eux s’ils sont plusieurs, quelle que soit la forme de la société, à l’exclusion du représentant d’une société anonyme, détient, dans la limite de l’objet social, le pouvoir d’engager la société dans le cadre de garanties, sans avoir à justifier d’une autorisation spéciale des associés, les dispositions statutaires limitant les pouvoirs du représentant légal de telles sociétés étant inopposables aux tiers.
Ce représentant, signataire ès qualités d’un cautionnement, n’a donc à fournir aucune justification au créancier, autre que celle de sa qualité de représentant légal. Il peut au surplus désigner un mandataire pour conférer la garantie en ses lieu et place.
Les garanties pouvant être octroyées par une personne morale présentent néanmoins cette difficulté particulière d’appréciation de leur validité au regard des conditions d’octroi de la garantie, de la personne ayant pouvoir d’y consentir ainsi que de leur compatibilité avec l’objet et l’intérêt de la société.
La dangerosité d’un tel acte pour la société, d’autant plus que cette dernière n’en tire aucun avantage, du moins direct, nécessite sa protection, ainsi que celle des associés ou actionnaires, contre d’éventuels abus de ses dirigeants sociaux.
Un premier niveau de protection consiste en la mise en place de conventions réglementées afin de protéger la société contre un organe malveillant.
Dans le même esprit, et dans un souci de protection des sociétés anonymes des engagements importants que peuvent représenter les cautions, avals et garanties consentis par les dirigeants au profit des tiers, le législateur a subordonné leur validité à l’autorisation préalable du conseil d’administration et sanctionne l’absence de cette autorisation préalable par l’inopposabilité à la société de la caution, l’aval ou la garantie non autorisée.
L’article 70 de la loi n°17-95 sur les sociétés anonymes dispose en effet que :
« Les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés anonymes autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l’objet d’une autorisation du conseil d’administration, sous peine d’inopposabilité à la société dans les conditions prévues ci-après.
Le conseil d’administration peut, dans la limite d’un montant total qu’il fixe, autoriser le président à donner des cautions, avals ou garanties au nom de la société.
Cette autorisation peut également fixer, par engagement, un montant au-delà duquel la caution, l’aval ou la garantie de la société ne peut être donné.
Lorsqu’un engagement dépasse l’un ou l’autre des montants ainsi fixés, l’autorisation du conseil d’administration est requise dans chaque cas.
La durée des autorisations prévues à l’alinéa précédent ne peut être supérieure à un an, quelle que soit la durée des engagements cautionnés, avalisés ou garantis.
Par dérogation aux dispositions de l’alinéa 2 ci-dessus, le président peut être autorisé à donner, à l’égard des administrateurs fiscales et douanières, des cautions, avals ou garanties au nom de la société, sans limite de montant.
Le président peut déléguer le pouvoir qu’il a reçu en application des alinéas précédents.
Si les cautions, avals ou garanties ont été donnés pour un montant total supérieur à la limite fixée pour la période en cours, le dépassement ne peut être opposé aux tiers qui n’en ont pas eu connaissance, à moins que le montant de l’engagement invoqué n’excède, à lui seul, l’une des limites fixées par le conseil d’administration en application de l’alinéa 2 ci-dessus ».
Le droit marocain sur les sociétés anonymes se rapproche fortement du droit français en vigueur. Le code de commerce français prévoit en la matière :
- L’article L.225-35 dispose que : « (…) Les cautions, avals ou garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l’objet d’une autorisation du Conseil dans les conditions déterminées par décret en Conseil d’État. Ce décret détermine également les conditions dans lesquelles le dépassement de cette autorisation peut être opposé aux tiers » ;
- L’article R.225-28 dispose que : « … permet au Conseil d’Administration, dans la limite d’un montant qu’il fixe, d’autoriser le président à donner des cautions, avals ou garanties au nom de la société. Le montant peut être fixé pour l’ensemble cumulé ou pour chaque engagement. S’il y a dépassement de l’un ou l’autre de ces montants, l’autorisation du conseil d’administration est requise. La durée des autorisations données par le conseil ne peut être supérieure à un an, quelle que soit la durée des engagements cautionnés ».
Tout créancier bénéficiaire d’une caution, d’un aval ou d’une garantie émanant d’une société anonyme doit, afin d’éviter de se voir objecter l’inopposabilité de l’acte par cette dernière (II), opérer certaines vérifications préliminaires lui permettant de s’assurer de l’existence d’une autorisation du conseil d’administration (I) et de la validité, du moins apparente, de l’acte en question (III).
I- Les conditions de validité de l’autorisation préalable du conseil d’administration
La loi n°17-95 sur les sociétés anonymes subordonne l’octroi d’une caution, d’un aval ou d’une garantie par une société anonyme à l’autorisation de son conseil d’administration.
Toutefois, la seule existence de l’autorisation du conseil d’administration ne suffit pas à établir sa régularité. L’autorisation doit revêtir certains caractères. A défaut, elle ne peut être opposée aux tiers de bonne foi qui n’en ont pas eu connaissance.
1- Les actes concernés par l’autorisation
L’autorisation du conseil d’administration est imposée pour les « cautions, avals et garanties » pouvant être octroyées par la société.
Du caractère général de la formulation des actes concernés, il est possible de déduire que l’autorisation sera requise en toutes circonstances, pour les actes suivants :
- Les cautionnements, sous-cautionnement, de premier rang ou de second rang, les cautionnements à durée déterminée ou indéterminée, les cautionnements simples ou solidaires, tel que prévus par les articles 1117 et suivants du DOC (Compétence du conseil d’administration pour accorder l’autorisation en matière de caution hypothécaire : Cour d’appel de commerce de Casablanca du 24 janvier 2006, n° 349.) ;
- L’aval, engagement cambiaire, rattaché à un effet de commerce, chèque, lettre de change ou billet à ordre, conformément aux dispositions des articles 180 et suivants, 236 et 264 et suivants du code de commerce ;
- La garantie, a sens large du terme, peut être définie comme « tout mécanisme qui prémunit une personne contre une perte pécuniaire » (G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF). Dans le contexte présent, le terme « garantie » semble couvrir tout « contrat ayant pour objet de fournir au créancier l’engagement d’un débiteur accessoire » (G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF). C’est ce qui ressort de l’examen de la jurisprudence française en la matière qui considère que nécessitent notamment l’autorisation du conseil d’administration les lettres d’intention, les conventions de ducroire, les garanties à première demande ou l’engagement, par la société mère, de préserver l’emploi dans sa filiale (Cass. Com. 3 janvier 1996, Jurisdata n° 1996-000172; T. Com. Paris 11 décembre 2001, Jurisdata n° 2001-179396 ; Cass. Com. 26 janvier 1993, Bull. Joly 1993, § 159, p. 569; Cass. Com. 17 novembre 1992, Bull. Joly 1993, § 17, p. 98.).
Il convient néanmoins de soulever, comme cela a été précisé par les juridictions françaises, qu’il s’agit des garanties données au profit d’un tiers, à l’exclusion de celles dont la société bénéficie directement (Cass. Com. 11 février 1986, Bull. Civ. N° 14.), de même qu’il s’agit des garanties données pour les engagements pris par des tiers, non pas la société elle-même.
2- Le caractère préalable de l’autorisation
Le principe de l’autorisation du conseil d’administration permet à cet organe de prendre connaissance de l’acte et d’exprimer un consentement exprès sur l’engagement de la société à travers une prise de décision formelle constatée par un procès-verbal, remplissant ainsi le rôle de contrôle qui lui est conféré.
La responsabilité et les pouvoirs conférés au conseil d’administration permettent à ce dernier, comme cela est souligné par la loi française nouvelles régulations économiques, de « détermine(r) les orientations de l’activité de la société et de veille(r) à leur mise en œuvre. »
L’efficacité de son intervention nécessite le respect du caractère formel de l’autorisation, ce qui est confirmé par la jurisprudence française qui considère que (Soc. 9 déc. 1976, Rev. sociétés 1977. 251, note I. Balensi ; Paris, 13 juin 1964, D. 1965. 398 ; Com. 26 mars 2008, Bull. Joly 2008. 593, note N. Ferrier ; RD banc. fin. mai 2008, n° 71) :
- La simple connaissance de l’acte par les administrateurs ne constitue pas une autorisation, une délibération du conseil d’administration étant nécessaire ;
- Le fait que des administrateurs expriment de manière individuelle leur consentement ne suffit pas ;
- Le pouvoir d’accorder le cautionnement peut faire l’objet d’une délégation, mais qui doit être expresse.
Pour qu’une société anonyme accorde valablement une caution, un aval ou une garantie à un engagement pris par un tiers, le conseil d’administration doit obligatoirement avoir donné son autorisation après délibération, vote et établissement d’un procès-verbal consignant le déroulement de l’assemblée.
Cette décision doit être prise de manière préalable, puisqu’il ne s’agit ni d’un accord, ni d’une ratification, la loi sur les sociétés anonymes évoquant l’ « autorisation » de cet organe.
La jurisprudence française a confirmé non seulement son caractère préalable, mais également qu’aucune ratification ou confirmation, exprès ou tacite, postérieure n’est possible (Paris, 24 avr. 1990, préc., note 82 ; Com. 17 nov. 1992, Bull. Joly 1993. 98 ; Cour d’appel de Paris, 13 février 1991, Bull. Joly 1991, p. 405 ; Cass. Com. 11 juin 2002, RJDA 2002, n° 1286.).
L’autorisation des cautions, avals ou garanties relève du pouvoir exclusif du conseil d’administration. Le président du conseil d’administration ne saurait à lui seul consentir au profit d’un tiers une caution, un aval ou une garantie au nom de la société (« A violé les art. 98 alinéa 4 de la loi du 24 juillet 1966 et 89 du décret du 23 mars 1967 desquels il résulte qu’à défaut d’autorisation par le conseil d’administration d’une société anonyme, la garantie donnée par son président, excédant ainsi ses pouvoirs légaux, ne peut engager la société, la Cour d’appel qui a retenu l’existence d’un mandat apparent pour condamner une société anonyme à l’exécution de l’engagement de caution souscrit en son nom par son président ». C. cass. (Ch. com.), 24 février 1987. C. app., Lyon (aud. sol.), 5 janvier 1984, Renvoi : C. app., Dijon. Gaz. Pal., Rec. 1987, panor. cass. p. 85. Gaz. Pal., Rec. 1987, panor. cass. p. 95. Bull. civ., 1987, IV, n° 56).
Cependant, il existe un mécanisme de délégation, posé par l’alinéa 2 de l’article 70, par lequel le conseil d’administration peut habiliter son président à consentir un tel acte : « Le conseil d’administration peut, dans la limite d’un montant total qu’il fixe, autoriser le président à donner des cautions, avals ou garanties au nom de la société ». Mais ce mécanisme nécessite, toujours en amont, une décision du conseil d’administration.
Lorsque le président est habilité à souscrire un tel acte au nom de la société, il doit, à l’évidence, respecter les limites fixées par le conseil d’administration, puisque ces actes ne peuvent être autorisés que ponctuellement et pour un plafond donné, une autorisation générale, même limitée dans le temps, pouvant équivaloir à une absence d’autorisation.
La prudence nécessite qu’un créancier, bénéficiaire d’une garantie, d’un aval ou d’un cautionnement, exige la mention, dans l’acte, de l’existence du procès-verbal du conseil d’administration et exige qu’il y soit annexé, ce qui facilite le contrôle de l’existence de l’autorisation (Com. 28 oct. 1991, Bull. Joly 1991. 1110, 1re esp. - 22 nov. 1990, Bull. Joly 1991. 169 ; Com. 6 mai 1986, Rev. sociétés 1987. 257).
La prudence nécessite également qu’en cas de délégation de pouvoirs, le créancier s’assure que le délégataire est réellement et valablement investi du pouvoir de conclure l’acte.
3- La durée limitée de l’autorisation
L’alinéa 3 de l’article 70 dispose : « La durée des autorisations prévues à l’alinéa précédent ne peut être supérieure à un an, quelle que soit la durée des engagements cautionnés, avalisés ou garantis ».
Cette durée semble concerner seulement celle pendant laquelle l’acte peut être conclu, non la durée de celui-ci.
A l’évidence, à l’expiration de la durée annuelle de l’autorisation préalable, seule une nouvelle décision du conseil permet d’autoriser valablement les nouvelles garanties.
Une nouvelle autorisation ne semble pas nécessaire pour la confirmation ou le renouvellement des garanties en cours (« L’art. 89 du décret du 23 mars 1967 précise que la durée des autorisations de donner caution par le représentant d’une société anonyme ne peut être supérieure à un an. Cependant cette disposition n’est pas prescrite à peine de nullité et la société mandante peut être engagée sur le fondement du mandat apparent ». C. app., Aix-en-Provence (1re Ch.), 31 janvier 1979. Rev. Soc., 1980, p. 497, note M. Guilberteau) qui devraient prendre fin à leur échéance.
Il est recommandé que le procès-verbal des délibérations du conseil d’administration prévoie les conditions de renouvellement ou prorogation de l’acte consenti.
4- Le montant limité de l’autorisation
L’autorisation peut être donnée soit pour chaque engagement ne dépassant pas un certain montant, soit d’une façon générale sous la forme d’un montant global limité.
S’il y a un dépassement de l’un ou de l’autre des montants (soit du montant de l’ensemble cumulé, soit du montant par engagement selon le cas), l’autorisation du conseil d’administration est requise pour chaque opération.
Une autorisation générale et illimitée serait sans valeur. Par dérogation à cette règle, « le président peut être autorisé à donner, à l’égard des administrateurs fiscales et douanières, des cautions, avals ou garanties au nom de la société, sans limite de montant. »
Il ressort de l’alinéa 2-1° de l’article 70 que le conseil d’administration peut fixer un montant global limité au-delà duquel le cautionnement, l’aval ou la garantie ne peut être consenti.
L’alinéa 2-2° de l’article 70 dispose : « (…) Cette autorisation peut également fixer, par engagement, un montant au-delà duquel la caution, l’aval ou la garantie de la société ne peut être donné ».
L’absence de l’une ou l’autre des conditions susvisées entraîne des sanctions prévues par la loi sur les sociétés anonymes, ou résultant des dispositions plus générales du dahir portant code des obligations et des contrats.
II- Les sanctions liées à la violation de l’article 70
1- L’absence ou l’irrégularité de l’autorisation
L’autorisation préalable du conseil d’administration est essentielle à la validité du cautionnement puisqu’en son absence la jurisprudence déclare le cautionnement inopposable à la société (Cour d’Appel de Commerce de Casablanca, arrêt n° 349/2006 du 24 janvier 2006 ; Cass. com., 8 déc. 1998, JCPG 1999 II, no 21230 Cass. com., 17 nov. 1992, Bull. Joly 1993, no 1, p. 98, note Y. Chaput CA Paris, 21 juin 2000, RTD Com. 2000, no 4, p. 959). C’est-à-dire que le créancier bénéficiaire de la garantie, ne peut s’en prévaloir, sans qu’il lui soit au surplus possible de demander au conseil d’administration de ratifier a posteriori l’engagement ainsi pris par son représentant, sans autorisation.
Cette règle est formulée à l’alinéa 1er de l’article 70 : « Les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés anonymes autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l’objet d’une autorisation du conseil d’administration, sous peine d’inopposabilité à la société dans les conditions prévues ci-après ».
Cette sanction est confirmée par la jurisprudence française et la société, qui n’est pas engagée par cet acte, va donc pouvoir opposer cette irrégularité aux tiers (C. app., Paris, 12 janvier 1996. Gaz. Pal., Rec. 1996, somm. p. 342, J. n° 212, 30 juillet 1996, p. 19, note H. Vray ; Trib. com., Paris (Ord. réf.), 29 novembre 1988. D., 1990, somm. p. 205, note M. Vasseur dalloz d D., 1990 somm p 205 ; C. app., Paris (15e Ch. B), 31 mars 1989. Trib. com., Paris (16e Ch.), 27 septembre 1988. D., 1989, IR p. 169. JCP, 1989, IV, 342).
Ceci signifie que l’acte est maintenu et demeure valable entre les parties, ce qui permet de protéger la société sans préserver le dirigeant, voire le bénéficiaire de la caution (C. app., Lyon, 13 novembre 1996. Trib. gr. inst., Lyon (Ord. réf.), 27 février 1995. D., 1998, jur. p. 250, note R. Micha-Goudet et Y. Reinhard).
Le dirigeant qui consent, sans autorisation régulière, un engagement au nom de la société n’engage pas systématiquement sa responsabilité personnelle à l’égard du créancier, cette faute n’étant pas séparable de ses fonctions (Cass. 3e civ., 9 juill. 1997, no 95-15.418, Les maisons René Tanguy c/ Le Bayec et a., Bull. civ., IV, no 254).
Néanmoins, en l’absence d’autorisation du conseil d’administration, le dirigeant peut être condamné à verser au créancier des dommages-intérêts pour le préjudice subi (CA Paris, 9 mai 1990, BRDA 31 octobre 1990, p. 18).
La sanction en cas de simple dépassement de l’autorisation du conseil d’administration diffère, puisque l’inopposabilité n’est que partielle.
2- Le dépassement des limites fixées par l’autorisation
En cas de dépassement, l’article 70 de la loi dispose que : « Si les cautions, avals ou garanties ont été donnés pour un montant total supérieur à la limite fixée pour la période en cours, le dépassement ne peut être opposé aux tiers qui n’en ont pas eu connaissance, à moins que le montant de l’engagement invoqué n’excède, à lui seul, l’une des limites fixées par le conseil d’administration en application de l’alinéa 2 ci-dessus. »
Si le dépassement est connu des tiers, il leur est opposable et ces derniers vont se confronter à un refus de la société de s’exécuter. Ces dispositions sont à observer particulièrement en cas d’une caution émise une société suite à sa transformation d’une autre forme telle que la SARL en société anonyme (C. app., Paris (15e Ch. B), 31 mars 1989. Trib. com., Paris (16e Ch.), 27 septembre 1988. D., 1989, IR p. 169. JCP, 1989, IV, 342).
Dans le cas d’une autorisation globale donnée par le conseil pour une année, même si des cautions ont été délivrées par la société pour un montant total supérieur à la limite fixée pour cette période, le dépassement ne peut être opposé au créancier qui n’en a pas eu connaissance, à moins que le montant du cautionnement demandé n’excède, à lui seul, la limite fixée par le conseil d’administration.
Cette inopposabilité présente une sécurité pour le créancier qui n’a donc pas à demander à la société le montant des cautionnements qu’elle peut avoir souscrits.
Lorsque le président du conseil d’administration engage la société au-delà des limites autorisées, le dépassement est inopposable aux tiers qui n’en ont pas eu connaissance, à moins que l’engagement invoqué n’excède à lui seul l’une des limites fixées.
Ce n’est pas l’engagement dans son ensemble qui est inopposable aux tiers, mais seulement la fraction qui excède le montant autorisé.
La société est alors engagée. Elle disposera ensuite d’un recours en responsabilité contre son président pour violation des dispositions de l’article 70 de la loi sur les sociétés anonymes.
Le réexamen des actes de caution à souscrire par une société anonyme devient donc indispensable, de même que la mise en place d’un mécanisme de contrôle et de suivi surtout en cas de changement de forme de la société caution ainsi qu’en cas de sa mise en redressement ou liquidation judiciaire.
III- Les autres conditions de validité de la caution, de l’aval ou de la garantie
1- Le respect de l’objet et de l’intérêt de la société
En plus de la condition prévue à l’article 70 de la loi sur les sociétés anonymes, la validité d’une sûreté émanant d’une société, quelle que soit sa forme, est subordonnée au respect de son objet en vertu du principe de spécialité. Cela signifie que la personne morale et ses représentants ne peuvent agir en dehors de l’objet statutaire.
De façon générale, une société peut donc valablement se porter caution à condition que cette opération présente un rapport direct ou indirect avec son objet social, c’est-à-dire avec l’activité de la société telle que définie dans ses statuts. Il est à noter à ce sujet qu’il n’est pas nécessaire et d’ailleurs pas d’usage de prévoir dans les statuts d’une société la faculté de souscrire des sûretés.
L’objet social étant déterminé par les statuts, les créanciers veilleront à en prendre connaissance afin de s’assurer qu’ils permettent valablement la souscription du cautionnement dans la mesure où celui-ci peut être rattaché à tout le moins indirectement à l’objet social.
La question s’est posée de savoir s’il suffit que le cautionnement souscrit par la société soit conforme à son objet social ou si le bénéficiaire du cautionnement doit en outre s’assurer qu’il rejoint son intérêt social, la Cour de cassation française paraissant réserver l’hypothèse du cautionnement contraire à l’intérêt social (Cass. com., 18 mars 2003 : JCPE 2003, no 19, p. 786, note P. Bouteiller. Cass. civ. 1re, 22 mai 1975, JCP éd. G 1976 11.18346, note D. Randou).
Le bénéficiaire du cautionnement devrait donc s’assurer que le cautionnement émanant d’une société non seulement entre dans son objet social mais en outre qu’il n’est pas contraire à son intérêt social (Cass. com., 3 juin 2008, no 07-11.785, SCI Domaine d’Archilet c/ CRCAM Sud Rhône-Alpes : JCP E 2008, no 50, 2493, no 9).
S’il apparaît en définitive que le respect de l’intérêt social ne paraît pas constituer une condition distincte et supplémentaire de l’objet social, il est cependant d’usage, lorsqu’un créancier recueille le cautionnement d’une société, de prendre en considération l’intérêt pour la société garante de s’engager, en d’autres termes de s’assurer que la société caution est en mesure de trouver une contrepartie à son engagement, justifié par exemple, à raison de liens de capitaux ou de relations d’affaires avec la société cautionnée (Cass. 1re civ., 1er févr. 2000 : JCP E 2000, p. 450, obs. P. Bouteiller).
A ce titre, la 1re chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 8 nov. 2007 : Bull. civ., I, no 347 ; RD bancaire et fin., 2008, étude par A. Cerles) a souligné que le cautionnement donné par une SCI en faveur d’une autre société est valable si le cautionnement entre directement dans l’objet social ou si le consentement unanime des associés à ce consentement est recueilli ou encore lorsqu’il existe une communauté d’intérêts entre les deux sociétés (Cass. com., 13 nov. 2007, no 06-15.826, Banque populaire Rives de Paris c/ Herbaut ès qual. : RD bancaire et fin., 2008, comm. 12, A. Cerles).
Il convient de rappeler que les sociétés anonymes sont engagées par les actes qui n’entrent pas dans leur objet social, sauf preuve de l’action du tiers en connaissance de cause, preuve qui reste difficile à établir. La situation particulière des banques et la relation qu’elles entretiennent avec leurs clients peuvent néanmoins rendre cette preuve plus aisée à leur encontre.
2- La prudence du créancier
Il est conseillé d’opérer les vérifications nécessaires permettant de s’assurer de l’existence d’une autorisation du conseil d’administration. Le créancier n’est néanmoins pas tenu de s’assurer de la validité d’une telle autorisation, étant tiers à la société.
La situation particulière des banques, pouvant voir leur responsabilité engagée pour manquement à leur obligation de prudence et de diligence ou pour soutien abusif à une société présentant des difficultés pouvant la conduire à la cessation des paiements, nécessite une attention plus importante.
Afin d’éviter le reproche de complicité frauduleuse, la banque peut se faire communiquer le bilan de la société afin de s’assurer que le montant du cautionnement à délivrer reste dans la limite de l’actif net positif et de se réserver la preuve de cette vérification.
La prudence nécessite de vérifier également l’état des sûretés inscrites au registre de commerce de la société, signe de sa solvabilité, puisque le bénéfice, pour un créancier, de garanties accordées par une société n’est utile que lorsque le recouvrement de la créance est possible en cas de défaillance du débiteur d’où une nécessaire connaissance de la société garante de la même manière que le créancier connaît le débiteur.
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