Zineb N.B - Blog Juridique

Cette ordonnance vient la loi du 26 juillet 2005, qui a fait l’objet de tant de louanges.

La réforme touche à toutes les procédures.

Voici une première partie concernant la réforme portant sur la conciliation et le mandat ad hoc, en attendant le reste des procédures.

CHAPITRE IER : DU MANDAT AD HOC ET DE LA CONCILIATION

Article 2

L’article L. 611-3 est remplacé par les dispositions suivantes :

« Art.L. 611-3.-Le président du tribunal peut, à la demande d’un débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. Le débiteur peut proposer le nom d’un mandataire ad hoc.

« Le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale et le tribunal de grande instance dans les autres cas. »

Ancien : « Le président du TC ou du TGI peut, à la demande du représentant de l’entreprise, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. »

Le débiteur peut à présent proposer le nom du mandataire ad hoc, ce qui ne lie pas le président du tribunal. La loi de 2006 avait prévu cette possibilité pour la conciliation mais pas pour le mandat ad hoc, omission réparée par l’ordonnance deu 18 décembre 2008.
La précision concernant la répartition de compétence entre le président du TC et du TGI est appréciable. On ne se réfère plus à l’inscription au répertoire des métiers, ce qui permet aux personnes effectuant une activité artisanale sans inscription au répertoire des métiers de bénéficier des procédures collectives et relever de la compétence du TC.

Article 3

L’article L. 611-6 est remplacé par les dispositions suivantes :

« Art.L. 611-6.-Le président du tribunal est saisi par une requête du débiteur exposant sa situation économique, sociale et financière, ses besoins de financement ainsi que, le cas échéant, les moyens d’y faire face. Le débiteur peut proposer le nom d’un conciliateur.

« La procédure de conciliation est ouverte par le président du tribunal, qui désigne un conciliateur pour une période n’excédant pas quatre mois mais qu’il peut, par une décision motivée, proroger d’un mois au plus tard à la demande de ce dernier. Si une demande d’homologation a été formée en application du II de l’article L. 611-8 avant l’expiration de cette période, la mission du conciliateur et la procédure sont prolongées jusqu’à la décision du tribunal. A défaut, elles prennent fin de plein droit et une nouvelle conciliation ne peut être ouverte dans les trois mois qui suivent.

« La décision ouvrant la procédure de conciliation est communiquée au ministère public et, si le débiteur est soumis au contrôle légal de ses comptes, aux commissaires aux comptes. Lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, la décision est également communiquée à l’ordre professionnel ou à l’autorité compétente dont, le cas échéant, il relève. Elle est susceptible d’appel de la part du ministère public.

« Le débiteur peut récuser le conciliateur dans des conditions et délais fixés par décret en Conseil d’Etat.

« Après ouverture de la procédure de conciliation, le président du tribunal dispose des pouvoirs qui lui sont attribués par le second alinéa du I de l’article L. 611-2. En outre, il peut charger un expert de son choix d’établir un rapport sur la situation économique, sociale et financière du débiteur et, nonobstant toute disposition législative et réglementaire contraire, obtenir des établissements bancaires ou financiers tout renseignement de nature à donner une exacte information sur la situation économique et financière de celui-ci. »

Ancien : « Le président du tribunal est saisi par une requête du débiteur exposant sa situation économique, sociale et financière, ses besoins de financement ainsi que, le cas échéant, les moyens d’y faire face.
Outre les pouvoirs qui lui sont attribués par le second alinéa du I de l’article L. 611-2, le président du tribunal peut charger un expert de son choix d’établir un rapport sur la situation économique, sociale et financière du débiteur et, nonobstant toute disposition législative et réglementaire contraire, obtenir des établissements bancaires ou financiers tout renseignement de nature à donner une exacte information sur la situation économique et financière de celui-ci.
La procédure de conciliation est ouverte par le président du tribunal, qui désigne un conciliateur pour une période n’excédant pas quatre mois mais qu’il peut, par une décision motivée, proroger d’un mois au plus à la demande de ce dernier. Le débiteur peut proposer un conciliateur à la désignation par le président du tribunal. A l’expiration de cette période, la mission du conciliateur et la procédure prennent fin de plein droit.
La décision ouvrant la procédure de conciliation n’est pas susceptible de recours. Elle est communiquée au ministère public. Lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, la décision est également communiquée à l’ordre professionnel ou à l’autorité compétente dont, le cas échéant, il relève.
Le débiteur peut récuser le conciliateur dans des conditions et délais fixés par décret en Conseil d’Etat. »

La procédure de conciliation peut durer plus de 5 mois en présence d’une demande d’homologation avant la fin de cette période. La période de 4+1 mois est consacrée à la seule négociation de l’accord. Le fait de cantonner l’homologation ou le constat de l’accord dans le délai de 5 mois rendait la conciliation difficile à pratiquer. Cette sorte d’extension de délai laisse une place plus importante à la négociation, la décision du tribunal pouvant être rendue en dehors du délai indiqué.
La décision d’ouverture d’une procédure de conciliation est dorénavant susceptible de recours (contrôlée) puisque le ministère public peut interjeter appel contre cette décision.
Il faut attendre au mois 3 mois pour pouvoir bénéficier d’une nouvelle procédure de conciliation. Sinon, c’est vers les procédures de sauvegarde et de redressement qu’il faudra se retourner.

Article 4

L’article L. 611-7 est ainsi modifié :

1° Au deuxième alinéa, le mot : « deuxième » est remplacé par le mot : « cinquième » ;

2° Au cinquième alinéa, après les mots : « le débiteur est », sont insérés les mots : « mis en demeure ou ».

Ancien : « Le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise. Il peut également présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de l’activité économique et au maintien de l’emploi.
Le conciliateur peut, dans ce but, obtenir du débiteur tout renseignement utile. Le président du tribunal communique au conciliateur les renseignements dont il dispose et, le cas échéant, les résultats de l’expertise mentionnée au deuxième alinéa de l’article L 611-6.
Les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, les institutions gérant le régime d’assurance chômage prévu par les articles L. 351-3 et suivants du code du travail et les institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale peuvent consentir des remises de dettes dans les conditions fixées à l’article L 626-6 du présent code. Des cessions de rang de privilège ou d’hypothèque ou l’abandon de ces sûretés peuvent être consenties dans les mêmes conditions.
Le conciliateur rend compte au président du tribunal de l’état d’avancement de sa mission et formule toutes observations utiles sur les diligences du débiteur.
Si, au cours de la procédure, le débiteur est poursuivi par un créancier, le juge qui a ouvert cette procédure peut, à la demande du débiteur et après avoir été éclairé par le conciliateur, faire application des articles 1244-1 à 1244-3 du code civil.
En cas d’impossibilité de parvenir à un accord, le conciliateur présente sans délai un rapport au président du tribunal. Celui-ci met fin à sa mission et à la procédure de conciliation. Sa décision est notifiée au débiteur. »

La seule mise en demeure du débiteur suffit dorénavant à demander le bénéfice des délais de grâce, sans attendre de faire l’objet de poursuites.

Article 5

Au dernier alinéa de l’article L. 611-8, les mots : «, sans préjudice de l’application qui peut être faite des articles 1244-1 à 1244-3 du code civil » sont supprimés.

Ancien : «  I. - Le président du tribunal, sur la requête conjointe des parties, constate leur accord et donne à celui-ci force exécutoire. Il statue au vu d’une déclaration certifiée du débiteur attestant qu’il ne se trouvait pas en cessation des paiements lors de la conclusion de l’accord, ou que ce dernier y met fin. La décision constatant l’accord n’est pas soumise à publication et n’est pas susceptible de recours. Elle met fin à la procédure de conciliation.
II. - Toutefois, à la demande du débiteur, le tribunal homologue l’accord obtenu si les conditions suivantes sont réunies :
1° Le débiteur n’est pas en cessation des paiements ou l’accord conclu y met fin ;
2° Les termes de l’accord sont de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise ;
3° L’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires, sans préjudice de l’application qui peut être faite des articles 1244-1 à 1244-3 du code civil. »

Suppression de cette précision qui était considérée comme superflue et sujet à confusion.

Article 6

L’article L. 611-10 est ainsi modifié :

1° Les trois dernières phrases du deuxième alinéa sont remplacées par les dispositions suivantes :

« Il est susceptible d’appel de la part du ministère public et, en cas de contestation relative au privilège mentionné à l’article L. 611-11, de la part des parties à l’accord. Il peut également être frappé de tierce opposition. Le jugement rejetant l’homologation ne fait pas l’objet d’une publication. Il est susceptible d’appel. » ;

2° Les trois derniers alinéas sont supprimés.

Ancien : « L’homologation de l’accord met fin à la procédure de conciliation.
Lorsque le débiteur est soumis au contrôle légal de ses comptes, l’accord homologué est transmis à son commissaire aux comptes. Le jugement d’homologation est déposé au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance et fait l’objet d’une mesure de publicité. Il est susceptible de tierce-opposition dans un délai de dix jours à compter de cette publicité. Le jugement rejetant l’homologation ne fait pas l’objet d’une publication. Il est susceptible d’appel.
L’accord homologué suspend, pendant la durée de son exécution, toute action en justice et toute poursuite individuelle tant sur les meubles que les immeubles du débiteur dans le but d’obtenir le paiement des créances qui en font l’objet. Il suspend, pour la même durée, les délais impartis aux créanciers parties à l’accord à peine de déchéance ou de résolution des droits afférents aux créances mentionnées par l’accord. Les coobligés et les personnes ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome peuvent se prévaloir des dispositions de l’accord homologué.
L’accord homologué entraîne la levée de plein droit de toute interdiction d’émettre des chèques conformément à l’article L. 131-73 du code monétaire et financier, mise en oeuvre à l’occasion du rejet d’un chèque émis avant l’ouverture de la procédure de conciliation.
Saisi par l’une des parties à l’accord homologué, le tribunal, s’il constate l’inexécution des engagements résultant de cet accord, prononce la résolution de celui-ci ainsi que la déchéance de tout délai de paiement accordé. »

Le jugement d’homologation est à présent susceptible d’appel de la part du ministère public qui étend par là sont contrôle sur les procédures applicables aux entreprises en difficulté.

Article 7

Après l’article L. 611-10, sont insérés trois articles L. 611-10-1 à L. 611-10-3 ainsi rédigés :

« Art.L. 611-10-1.-Pendant la durée de son exécution, l’accord constaté ou homologué interrompt ou interdit toute action en justice et arrête ou interdit toute poursuite individuelle tant sur les meubles que les immeubles du débiteur dans le but d’obtenir le paiement des créances qui en font l’objet. Il interrompt, pour la même durée, les délais impartis aux créanciers parties à l’accord à peine de déchéance ou de résolution des droits afférents aux créances mentionnées par l’accord.

« Art.L. 611-10-2.-Les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des dispositions de l’accord constaté ou homologué.

« L’accord homologué entraîne la levée de plein droit de toute interdiction d’émettre des chèques conformément à l’article L. 131-73 du code monétaire et financier, mise en œuvre à l’occasion du rejet d’un chèque émis avant l’ouverture de la procédure de conciliation.

« Art.L. 611-10-3.-Saisi par l’une des parties à l’accord constaté, le président du tribunal, s’il constate l’inexécution des engagements résultant de cet accord, prononce la résolution de celui-ci.

« Dans les mêmes conditions, le tribunal prononce la résolution de l’accord homologué.

« Le président du tribunal ou le tribunal qui décide la résolution de l’accord peut aussi prononcer la déchéance de tout délai de paiement accordé en application du cinquième alinéa de l’article L. 611-7. »

Cet article insère de nouvelles dispositions dans le code de commerce et reprend séparément des alinéas de l’article L 611-10.
L’article L 611-10-1 permet l’interruption ou l’interdiction (non la suspension) des poursuites dans le cadre de l’accord homologué et l’étend à l’accord constaté, ce qui rend la constatation de l’accord plus avantageuse.
L’article L 611-10-2 étend un autre avantage à l’accord constaté. Il s’agit du bénéfice de l’accord aux garants du débiteur. Cette catégorie est étendue à toutes les sûretés personnelles et réelles.

L’article L 611-10-3 étend les effets de l’inexécution de l’accord homologué à l’accord constaté. Il supprime la déchéance automatique des délais de payements. Dorénavant, le président du tribunal peut prononcer la déchéance (simple faculté).

Article 8

Le premier alinéa de l’article L. 611-11 est remplacé par les dispositions suivantes :

« En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les personnes qui avaient consenti, dans l’accord homologué mentionné au II de l’article L. 611-8, un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité, sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances, selon le rang prévu au II de l’article L. 622-17 et au II de l’article L. 641-13. Les personnes qui fournissent, dans l’accord homologué, un nouveau bien ou service en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité bénéficient du même privilège pour le prix de ce bien ou de ce service. »

Ancien : « En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire subséquente, les personnes qui avaient consenti, dans l’accord homologué mentionné au II de l’article L. 611-8, un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes créances nées antérieurement à l’ouverture de la conciliation, selon le rang prévu au II de l’article L. 622-17 et au II de l’article L. 641-13. Dans les mêmes conditions, les personnes qui fournissent, dans l’accord homologué, un nouveau bien ou service en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité sont payées, pour le prix de ce bien ou de ce service, par privilège avant toutes créances nées avant l’ouverture de la conciliation.
Cette disposition ne s’applique pas aux apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital.
Les créanciers signataires de l’accord ne peuvent bénéficier directement ou indirectement de cette disposition au titre de leurs concours antérieurs à l’ouverture de la conciliation. »

Le privilège de new money est étendu.

Article 9

Au deuxième alinéa de l’article L. 611-14, les mots : « ces décisions » sont remplacés par les mots : « la décision arrêtant la rémunération ».

Ancien : « Après avoir recueilli l’accord du débiteur, le président du tribunal fixe les conditions de rémunération du mandataire ad hoc, du conciliateur et, le cas échéant, de l’expert, lors de la désignation de l’intéressé, en fonction des diligences nécessaires à l’accomplissement de sa mission. Sa rémunération est arrêtée par ordonnance du président du tribunal à l’issue de la mission.
Les recours contre ces décisions sont portés devant le premier président de la cour d’appel dans un délai fixé par décret en Conseil d’Etat. »

Seule l’ordonnance arrêtant la rémunération est susceptible d’appel.

Article 10

Au dernier alinéa de l’article L. 612-3, les mots : « par les dirigeants » sont remplacés par les mots : « par le débiteur ».

Ancien : « Lorsque le commissaire aux comptes d’une personne morale visée aux articles L. 612-1 et L. 612-4 relève, à l’occasion de l’exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de cette personne morale, il en informe les dirigeants de la personne morale dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat.
A défaut de réponse dans un délai fixé par décret en Conseil d’Etat, ou si celle-ci ne permet pas d’être assuré de la continuité de l’exploitation, le commissaire aux comptes invite, par un écrit dont la copie est transmise au président du tribunal de grande instance, les dirigeants à faire délibérer l’organe collégial de la personne morale sur les faits relevés. Le commissaire aux comptes est convoqué à cette séance. La délibération de l’organe collégial est communiquée au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel et au président du tribunal de grande instance.
En cas d’inobservation de ces dispositions, ou si le commissaire aux comptes constate qu’en dépit des décisions prises la continuité de l’exploitation demeure compromise, une assemblée générale est convoquée dans des conditions et délais fixés par décret en Conseil d’Etat. Le commissaire aux comptes établit un rapport spécial qui est présenté à cette assemblée. Ce rapport est communiqué au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel.
Si, à l’issue de la réunion de l’assemblée générale, le commissaire aux comptes constate que les décisions prises ne permettent pas d’assurer la continuité de l’exploitation, il informe de ses démarches le président du tribunal et lui en communique les résultats.
Les dispositions du présent article ne sont pas applicables lorsqu’une procédure de conciliation ou de sauvegarde a été engagée par les dirigeants en application des articles L. 611-6 et L. 620-1. »

Article 11

Au deuxième alinéa de l’article L. 612-5, le mot : « société » est remplacé par les mots : « autre personne morale ».

Ancien : « Le représentant légal ou, s’il en existe un, le commissaire aux comptes d’une personne morale de droit privé non commerçante ayant une activité économique ou d’une association visée à l’article L. 612-4 présente à l’organe délibérant ou, en l’absence d’organe délibérant, joint aux documents communiqués aux adhérents un rapport sur les conventions passées directement ou par personne interposée entre la personne morale et l’un de ses administrateurs ou l’une des personnes assurant un rôle de mandataire social.
Il est de même des conventions passées entre cette personne morale et une société dont un associé indéfiniment responsable, un gérant, un administrateur, le directeur général, un directeur général délégué, un membre du directoire ou du conseil de surveillance, un actionnaire disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % est simultanément administrateur ou assure un rôle de mandataire social de ladite personne morale.
L’organe délibérant statue sur ce rapport.
Un décret en Conseil d’Etat précise les conditions dans lesquelles le rapport est établi.
Une convention non approuvée produit néanmoins ses effets. Les conséquences préjudiciables à la personne morale résultant d’une telle convention peuvent être mises à la charge, individuellement ou solidairement selon le cas, de l’administrateur ou de la personne assurant le rôle de mandataire social.
Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux conventions courantes conclues à des conditions normales qui, en raison de leur objet ou de leurs implications financières, ne sont significatives pour aucune des parties. »

Tags: 18 décembre 2008, Ad hoc, Conciliation, Difficulté, droit, Entreprises, Mandat, Ordonnance, Réforme

Articles relatifs :

• Ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté (2) [1]
• Ordonnance du 18 décembre 2008 (3) [0]
• Réforme du droit de la consommation par la loi du 12 mai 2009 [0]
• Réforme de la prescription en matière civile [23]
• Les conflits de lois [12]