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Résumé de l’intervention de Me C. FERAL-SCHUhL

Il s’agit d’une actualisation portant sur le droit des NTIC, très intéressante par un grand apport jurisprudentiel et qui traite au mieux de la globalité du sujet, vu le peu de temps dont disposait l’intervenante devant l’ampleur des questions à traiter. C’est pour cela que je m’efforcerai de faire un petit apport personnel.

Les actualités de la CNIL :

Selon la décision du Conseil d’Etat du 19 février 2008, la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés est une juridiction, ayant l’obligation de respecter les principes d’impartialité et d’équité du procès, prévus à l’article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

Il existe, comme il en sera témoigne ci-dessous une omniprésence de la CNIL dans tous les domaines en France :

• Dispositifs d’alerte professionnelle :

C’est le fameux whistelblowing imposé par la loi américaine ” Sarbanes-Oxley ” pour dénoncer les délits financiers constatés par les salariés lorsque la société est cotée en bourse.

La CNIL refuse de s’aligner concernant ce dispositif qui est contraire à la loi informatique et liberté et protection de la vie privée. Il y a donc une contradiction entre le droit français et le droit américain.

Néanmoins, une autorisation unique a été délivrée par la CNIL le 8 décembre 2005 comprenant les conditions que doit remplir une entreprise pour que les dispositifs d’alerte soient mis en place.

Cette autorisation définit le dispositif : ” Un dispositif d’alerte professionnelle est un système mis à la disposition des employés d’un organisme public ou privé pour les inciter, en complément des modes normaux d’alerte sur les dysfonctionnements de l’organisme, à signaler à leur employeur des comportements qu’ils estiment contraires aux règles applicables et pour organiser la vérification de l’alerte ainsi recueillie au sein de l’organisme concerné “. Les conditions peuvent être consultées sur ce lien : http://www.cnil.fr/index.php?id=1907&delib[uid]=83&cHash=2e89e4e934 .

Dans un rapport du 7 mars 2007, il est proposé une charte d’éthique permettant d’insérer des règles spécifiques aux dispositifs d’alerte professionnelle dans le droit du travail. On veut étendre le domaine de l’alerte professionnelle aux atteintes aux droits des personnes et à la santé des salariés et aux actes contraires aux règles d’origine éthique ou professionnelle. Ce rapport a été dénoncé par la CNIL comme étant un moyen de délation professionnel et ses propositions n’ont pas été retenues.

• Vidéo-surveillance :

En matière de vidéo-surveillance, la règle est celle de la suppression du contenu et des informations dans le délai d’un mois.

Dans une note publique du 8 avril 2008, la CNIL revendique le contrôle de tous les systèmes de vidéo-surveillance dans les lieux publics, depuis que la multiplication des caméras dans ces lieux a été annoncée (le nombre va tripler d’ici deux ans).

La loi Pasqua de 1995 et son décret d’application encadrent la matière. Il faut une autorisation préfectorale pour la mise en oeuvre des caméras dans les lieux publics. L’intervention de la CNIL est prévue lorsque les images font l’objet d’un traitement automatisé. La CNIL souhaite généraliser cette intervention afin de mettre fin à la difficulté de définir les cas où son accord est nécessaire.

La loi informatique et liberté impose l’obtention de cette autorisation lorsque les caméras sont utilisées dans les lieux privés dans les cas où l’identification des personnes physiques est possible.

• Pharmacovigilance :

Il s’agit de surveiller les risques d’effets indésirables résultant de l’utilisation de médicaments et de produits à usage humain, comme le prévoit l’article R 5144-1 du code de la santé publique.

Une autorisation unique du 10 janvier 2008 concerne le traitement informatisé des informations relatives aux effets indésirables de ces produits (http://www.cnil.fr/index.php?id=2396&delib[uid]=128&cHash=46227b3674). Certaines conditions doivent être réunies pour pouvoir bénéficier d’une autorisation, puisque des données personnelles seront donc traitées par l’exploitant dans le cadre de cette informatisation et de l’échange international des données qui poursuivent par ailleurs un objectif d’intérêt général.

• La gestion des impayés par chèque bancaire :

Une autorisation unique du 10 avril 2008 a été émise concernant les données conservées par les commerçant portant sur les impayés par chèque bancaire (http://www.cnil.fr/index.php?id=2430&delib[uid]=131&cHash=7d93c6e726). Elle prévoit notamment qu’en cas de régularisation, ” les informations relatives aux incidents de paiement doivent être effacées du fichier au plus tard dans les 48 heures suivant la notification de la régularisation auprès du commerçant “. Dans le cas contraire, les information seront supprimées dans 3 ans maximum à compter de la survenance de l’impayé.

• Biométrie :

Quatre critère de sécurité :

1. Condition de finalité du dispositif : limitation sur une zone et un certain nombre de personnes ;
2. Dispositif proportionné ;
3. Garanties pour que l’authentification et / ou l’identification ne provoquent pas la divulgation des données ;
4. Les personnes concernées doivent être informées.

• La reconnaissance vocale :

La CNIL a autorisé, le 13 septembre 2007, la mise en oeuvre par la manufacture française de pneumatique Michelin d’un traitement automatisé de données à caractère personnel reposant sur un procédé de reconnaissance vocale et ayant pour finalité la gestion des mots de passe.

Il est possible par ce procédé de générer et réinitialiser les mots de passe d’accès au système d’information et de mettre en place une reconnaissance du gabarit de l’empreinte de la voix des employés. Le système enregistre par ce biais l’identité et l’empreinte de l’employé et garantit contre tout risque d’usurpation d’identité ou d’utilisation de données pour d’autres finalités.

• Les réseaux veineux :

La CNIL a examiné, pour la première fois, le 8 novembre 2007, cinq dispositifs de contrôle d’accès à des locaux ou des systèmes d’information, par le biais de la reconnaissance de réseaux veineux du doigt de la main. La CNIL considère que son utilisation en porte pas d’atteinte particulière à la sécurité des données personnelles.

Cette technologie a l’avantage de ne pas laisser de traces permettant son exploitation à l’insu de la personne concernée.

La liberté d’expression des organisations syndicales :

• Décision de la chambre sociale de la cour de cassation du 5 mars 2008, ” Société TNP Secodip c/ CGT des sociétés d’études “, n° du pourvoi : 06-18907.

La CGT des sociétés d’études a diffusé des informations confidentielles concernant la société TNP Secodip sur un site internet dont l’accès est ouvert au public.

Sur la base de l’article 10 § 2 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (les restrictions visant la protection des droits d’autrui, notamment pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles, doivent être proportionnées au but légitime poursuivi) et l’article 1 de la loi du 21 jui 2004 (des restrictions à la liberté de communication électronique sont possibles pour permettre la protection de la liberté et de la propriété d’autrui), la cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel qui rejetait la demande de la société, considérant que le caractère confidentiel de ces informations heurtait des intérêts légitimes de la société et pouvait constituer une limite proportionnée à la liberté d’expression de cette organisation syndicale.

• Décision de la chambre sociale de la cour de cassation du 22 janvier 2008, ” Crédit Industriel et Commercial ” , n° du pourvoi : 06-40514.

Un représentant du personnel et délégué syndical au sein du Crédit Industriel et Commercial a ” diffusé dans le réseau intranet un courriel de protestation contre l’arrestation d’un militant syndicaliste paysan ” avant de se voir notifier un avertissement. Le salarié a demandé l’annulation de cet avertissement, l’attribution de dommage et intérêts et la publication de la décision.

La cour constate qu’un accord d’entreprise mettait à disposition des organisations syndicales représentatives une messagerie électronique interne pour la diffusion des informations relatives à leur mission, mais que ceci ne justifiait pas son utilisation pour la diffusion d’informations sans lien avec la situation sociale de l’entreprise. Il s’agit donc bien d’une faute disciplinaire.

Les sites de comparaison :

• TGI de Strasbourg du 11 octobre 2007, affaire ” Comparez-afer.com “

L’Association Générale Interprofessionnelle de Prévoyance et d’Investissement a poursuivi l’Association Française d’Epargne et de Retraite pour l’illicéité du comparateur utilisé dans son site internet portant sur les frais et la rentabilité des contrats d’assurance-vie, parmi lesquels figure un contrat que propose l’AGIPI souscrit auprès de AXA, et prétend être la moins chère du marché. Elle ne produit néanmoins aucun document sur la base duquel se fonde sa prétention, qui a fait l’objet d’une campagne publicitaire.

L’article L121-8 du code de la consommation impose une comparaison objective de biens et services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif.

L’AFER n’a pas opéré de cette manière, puisqu’elle s’est basé sur un versement unique sur une période précise pour élargir l’affirmation à tous les contrats d’assurance-vie. Elle n’a donc pas ” comparé objectivement les caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des contrats d’assurance-vie offerts en France “.

Le tribunal a donc déclaré illicite cette publicité et considéré qu’il s’agissait d’une concurrence déloyale de la part de l’AFER.

• Tribunal de commerce de Paris, 15e chambre, du 29 mars 2007, affaire ” quiestlemoinscher.com “, confirmé par l’arrêt de la CA de Paris, 5e chambre A, du 18 juin 2006.

La coopérative Groupements d’achats des centres Leclerc dénonce le refus des opérateurs du secteur de la grande distribution de faire bénéficier les consommateurs des informations qu’ils obtiennent concernant leur positionnement par rapport à leurs concurrents concernant les prix, alors qu’ils s’offrent les services de sociétés pour l’établir.

Leclrec prétend que c’est pour y mettre fin qu’il a mis en place le site internet quiestlemoinscher.com, pour établir une comparaison de prix et permettre aux consommateur de bénéficier d’une certaine transparence du marché.

Un premier site a été interdit par une ordonnance de référé du président du tribunal de Céans du 7 juin 2006. Leclerc a donc modifié le site pour se conformer aux exigences de l’ordonnance. La société Carrefour met néanmoins en avant le caractère mensonger des informations contenues dans ce site et le caractère illicite de la publicité comparative contenue dans le site.

Devant le tribunal de commerce de Paris, la société Carrefour a été déboutée de sa demande. Le tribunal a examiné la méthode de comparaison utilisée dans le site et la caractère transparent et vérifiable des informations.

Il en est ressorti les éléments suivants :

1. Le nombre de produits est clairement indiqué ;
2. Le nombre de distributeurs faisant l’objet de la comparaison clairement identifiés ;
3. Le nombre de prix relevés et les périodes de relevés des prix sont mentionnés ;
4. Les informations sont clairement distinguées et aisément consultables, s’étendant sur 6 000 pages du site ;
5. Une synthèse est présentée sous forme de tableau comparatif, la méthode de calcul étant abondamment expliquée ;
6. Les sociétés ayant conçu le site sont brièvement présentées ;
7. La méthodologie de calcul, de sélection et de comparaison est exposée aux consommateurs ;
8. Une foire aux questions est prévue pour des explications supplémentaires ;
9. Les consommateurs peuvent donner leurs avis et émettre des suggestions.

A partir de ces éléments, un consommateur moyen peut vérifier les informations figurant sur le site, même s’il n’est pas compétent pour toutes les comprendre. Il en ressort que le site n’a pas de caractère trompeur, quelque soit le résultat de la comparaison qui était toujours en faveur des magasins Leclerc et qu’il ne s’agit pas de concurrence déloyale. Cette décision a été confirmée par la cour d’appel.

En 2007, plusieurs lettres de rappel à la réglementation ont été envoyées par la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes en raison du manque de loyauté de l’information donnée au consommateur et du manque de clarté dans les relations commerciales.

Le 29 avril 2008 a été publié le bilan de 2007 du réseau de surveillance du commerce électronique de la DGCCRF. Des anomalies ont été soulevées dans 37% des sites. Il a relevé une augmentation de 80% du nombre de sites marchands en 1 an.

Alcool et publicité en ligne

La publicité en ligne en matière d’alcool est strictement encadrée.

• Jugement du TGI de Paris en référé du 8 janvier 2008 confirmé par l’arrêt de la CA de Paris, 14e chambre section A, du 13 février 2008 : ” Anpaa c/ Heineken “.

L’Association Nationale de Prévention en Alcoologie et Addictologie conteste la publicité faite en faveur de la bière Heineken sur le site internet ” www.heineken.fr “, support non autorisé par l’article L 3323-2 du Code de la Santé Publique et excédant les limites de l’article L 3323-4 du même Code. Elle demande la constatation de l’illicéité de cette publicité.

Par une interprétation littérale du texte, le tribunal a conclu à l’exclusion du support électronique par l’article L 3323-2 lorsqu’il évoque l’envoi de ” messages, de circulaires commerciales, de catalogues et de brochures “. Il a donc ordonné à la société Heineken de retirer les publicités en question.

Article L 3323-2 du CSP :

La propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques dont la fabrication et la vente ne sont pas interdites sont autorisées exclusivement :

1° Dans la presse écrite à l’exclusion des publications destinées à la jeunesse, définies au premier alinéa de l’article 1er de la loi n° 49-956 du 16 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse ;

2° Par voie de radiodiffusion sonore pour les catégories de radios et dans les tranches horaires déterminées par décret en Conseil d’Etat ;

3° Sous forme d’affiches et d’enseignes ; sous forme d’affichettes et d’objets à l’intérieur des lieux de vente à caractère spécialisé, dans des conditions définies par décret en Conseil d’Etat ;

4° Sous forme d’envoi par les producteurs, les fabricants, les importateurs, les négociants, les concessionnaires ou les entrepositaires, de messages, de circulaires commerciales, de catalogues et de brochures, dès lors que ces documents ne comportent que les mentions prévues à l’article L. 3323-4 et les conditions de vente des produits qu’ils proposent ;

5° Par inscription sur les véhicules utilisés pour les opérations normales de livraison des boissons, dès lors que cette inscription ne comporte que la désignation des produits ainsi que le nom et l’adresse du fabricant, des agents ou dépositaires, à l’exclusion de toute autre indication ;

6° En faveur des fêtes et foires traditionnelles consacrées à des boissons alcooliques locales et à l’intérieur de celles-ci, dans des conditions définies par décret ;

7° En faveur des musées, universités, confréries ou stages d’initiation oenologique à caractère traditionnel ainsi qu’en faveur de présentations et de dégustations, dans des conditions définies par décret ;

8° Sous forme d’offre, à titre gratuit ou onéreux, d’objets strictement réservés à la consommation de boissons contenant de l’alcool, marqués à leurs noms, par les producteurs et les fabricants de ces boissons, à l’occasion de la vente directe de leurs produits aux consommateurs et aux distributeurs ou à l’occasion de la visite touristique des lieux de fabrication.

Toute opération de parrainage est interdite lorsqu’elle a pour objet ou pour effet la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques.

Cette ordonnance a été confirmée en appel.

La loi Chatel du 3 janvier 2008

Concernant les contrats de services de communication électronique :

1. Fin des appels surtaxés vers les services d’assistance ;
2. Limitation des contrats dont les périodes d’enregistrement sont supérieurs à 1 an ;
3. Réduction de la durée de préavis de résiliation des contrats de services de communication électronique à 10 jours.

Commerce électronique et vente à distance :

1. Obligation d’indiquer la date milite de livraison ;
2. Obligation de permettre au consommateur de disposer de moyens de joindre le vendeur sans surtaxe ;
3. Il faut définir les modalités d’exercice du droit de rétractation ;
4. Clarification des modalités de remboursement en cas de rétractation.

Vente de voyages en ligne

• Tribunal de commerce de Bobigny, 7e chambre, du 29 janvier 2008 “Nouvelles frontières”.

Les Agents se sont regroupés en une association, l’Association des Agents et Mandataires Exclusifs Nouvelles Frontières afin de défendre leurs intérêts communs. Elle a saisit le Tribunal suite à des négociations infructueuses avec NFD.

Selon le TGI, NFD, en ouvrant des la vente de ses prestation sur internet a privé les agents d’une partie conséquante de leur chiffre d’affaires, ce qui démontre un manque de respect de son obligation d’exécuter le contrat de mandat de bonne foi, d’autant ^plus que les mêmes prestations sont proposés à des prix inférieurs sur internet.

Les termes des contrats doivent être rediscutés pour tenir compte des intérêts des mandataires en fonction du nouveau contexte économique.

• Ordonnance du tribunal de commerce de Paris, 9 novembre 2007, ” Ryanair c/ Vivacances “.

Ryanair veut faire reconnaître son droit à vendre des voyages directement à ses clients et interdire à Vivacances de proposer sur son site d’acheter des billets vendus par Ryanair, ce qui constitue selon cette dernière un trouble manifestement illicite en raison de l’absence de lien contractuel qui les lie.

Le tribunal a ordonné à vivacances de modifier le mot ” mandataire ” figurant dans son contrat par le mot ” intermédiaire ” qui traduit de faon plus exacte la situation, vu l’absence de mandat la liant à Ryanair. Il a jugé qu’il n’y avait pas de trouble manifestement illicite, puisque Ryanair ne subit aucun préjudice lorsque ses billets sont vendus par Vivacances.

Droits d’auteur, Loi du 29 octobre 2007, Lutte contre la contrefaçon

Cette loi vient transposer la directive européenne du 29 avril 2004 portant sur le respect du droit de propriété intellectuelle.

Elle concerne l’ensemble des droits de propriété intellectuelle :

• Propriété industrielle ;

• Propriété littéraire et artistique ;

• Appellation d’origine et indication géographique.

Elle prévoit de nouveaux moyens pour lutte plus efficacement contre la contrefaçon, nouveau fléau dont les conséquences sont de plus en plus importantes.

Les moyens d’action des douanes et des services judiciaires sont renforcés, notamment grâce à une procédure de retenue douanière en matière de marques, à la saisie douanière en matière de dessins et modèles, à l’extension de la compétence de la douane judiciaire à tous les droits de propriété intellectuelle et à la possibilité pour le Procureur de la République d’ordonner la destruction des contrefaçons

La compétence des comités professionnels de développement a également été étendue, les échanges d’informations sont encouragés et les sanctions des contrefaçons dangereuses sont alourdies.

• La condamnation du peer to peer :

Arrêt de la CA d’Aix en provence, 5e chambre, du 5 septembre 2007 (renvoi après cassation : Tribunal de Rodez 13 octobre 2004 ; CA Montpellier 10 mars 2005 ; Cour de cassation 30 mai 2006) :

Lors d’une perquisition, des CD-Roms ont été découverts, qui contiennent des films téléchargés. Certains CD-Roms figurant dans une liste qui se trouve dans l’ordinateur manquaient. L’agent a certifié ne pas les vendre ni les échanger. Il a avoué avoir téléchargé ces films et les prêter à des amis, ce qui représente une diffusion d’une oeuvre de l’esprit contrefaite. Par l’utilisation d’un logiciel peer to peer, il a également mis a disposition des internautes le film se trouvant sur son disque dur. Par ce fait, il s’est mis hors de l’usage privé ou dans le cercle familial. Il est donc coupable de contrefaçon d’oeuvres de l’esprit.

Le rapport Oliviennes sur la lutte contre la contrefaçon a été déposé le 21 novembre 2007. Il a reçu l’accord de l’Elysée le 23 novembre 2007. Il propose un système de filtrage et d’avertissement.

La résolution du parlement européen du 10 avril 2008 sur les industries culturelles en Europe vise à prévenir des réglementations nationales contraires aux droits de l’homme, telles que des interruptions d’accès à internet.

Un projet de loi de lutte contre le piratage a été présenté en conseil des ministres le 18 juin 2008. C’est le projet de loi HADOPI qui fait suite à la loi DADVSI.

La Loi pour la Confiance dans l’économie numérique prévoit déjà un régime de responsabilité des éditeur s’agissant du contenu et de l’hébergeur, même à titre gratuit, des informations stockées, lorsqu’ils savent qu’elles sont illicites.

• CA Versailles, 22 décembre 2007 ” les arnaques “
• TGI Paris 5 février 2008 ” SNE et autres c/ Free, Iliad “
• CA Aix 6 décembre 2007 ” Google “
• TGI Strasbourg, 2007 ” Atrya “
• Tribunal de commerce de Paris, 8e chambre, 31/10/2007, ” Trednet c/ Google “

S’agissant des réseaux sociaux, il y a eu plus de 12 décisions en 1 an, concernant les contenus mis en ligne par les internautes.

Le rapport du député Dionis a été déposé le 23 janvier 2008. En l’absence de statut spécifique pour les réseaux sociaux, on utilise celui des hébergeurs :

• Tribunal de commerce, 8e chambre 8 février 2008 ” Flachfilm c/ Google “
• TGI 15 avril 2008 ” Dailymotion c/ Lafesse”

Décisions retenant le statut d’éditeur :

• TGI Nanterre, référé, 28 février 2008 ” Les pipoles “
• TGI Nanterre, référé 28 février 2008 ” Dicodunet “
• TGI Paris, référé 26 mars 2008 ” Fuzz “

Tribunal de commerce de Paris, 1e chambre B, du 30 juin 2008 ” Ebay “ (contre LVMH, Dio, Vuitton) : Ebay a été qualifiée de courtier, puisqu’elle ne se contente pas d’effectuer un travail d’hébergement. Il ne bénéficie donc pas du statut prévu par la LCEN. Il a donc participé à l’opération de vente d’un produit contrefait.

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